Logga in
Logga ut

Johan Levin

Juristbloggen

Bloggen kretsar kring rättsliga ämnen i allmänhet och i synnerhet rättsliga avgörande. Bloggen är privat och har ingen direkt relation till mitt arbete eller tidningen (annat än om ni vill kräva mig på skadestånd, då kommer jag hänvisa till tryckfriheten).

Aktsamhetsstandard vid en advokats rådgivning

Norrköping Enligt 8 kap. 4 § rättegångsbalken ska en advokat i sin verksamhet redbart och nitiskt utföra de uppdrag som anförtrotts honom och iaktta god advokatsed. Detta gäller inte bara när advokaten fungerar som ombud inför domstol utan även i andra rättsliga angelägenheter i vilka advokaten anlitas. Bestämmelsen ges en närmare innebörd genom hänvisningen till god advokatsed, som utvecklas genom Advokatsamfundets regelverk och genom praxis i ärenden från samfundets disciplinnämnd.

I Vägledande regler om god advokatsed (version juni 2016) anges i regel nr 1 bl.a. att en advokats främsta plikt är att visa trohet och lojalitet mot klienten. I kommentaren till denna del av regeln uttalas:

”En advokats främsta skyldighet är att ta tillvara klientens intressen på bästa sätt och efter bästa förmåga. Detta innebär att klienten skall visas trohet och lojalitet. Advokaten får dock inte handla i strid med gällande rätt eller vad som följer av god advokatsed. Inom ramen för lojalitetsplikten har advokaten alltså att handla på ett rättrådigt och hederligt sätt.”

Detta innebär att det finns en lojalitetsplikt mellan advokaten och klienten. En lojalitetsplikt kan definieras som en plikt för den ena parten att iaktta och tillvarata den andra partens intressen. (Jfr t.ex. Jori Munukka, Lojalitetsplikten som rättsprincip, Svensk Juristtidning 2010 s. 837-848.) Generellt gäller vid uppdragsavtal att uppdragstagaren har en allmän skyldighet att visa omsorg vid fullgörandet av uppdraget. Vad detta närmare bestämt innebär skiljer sig åt mellan olika typer av uppdrag. Avser uppdraget rådgivning kan graden av komplexitet i de förhållanden som rådgivningen omfattar få betydelse för bedömningen av hur uppdraget utförts. (Jfr t.ex. Jan Hellner m.fl., Speciell avtalsrätt II, Kontraktsrätt, Första häftet, Zeteo version 2015-02-05, s. 231-245.) Ett utflöde av lojalitetsplikten är att en advokat inte får överarbeta ett ärende men inte heller får begränsa sitt arbete, t.ex. med hänsyn till tvisteföremålets värde om klienten vill driva målet med full kraft. (Se Lars Heuman, God advokatsed. Rättsbildning och disciplinnämndens motiveringar, 2013, s. 71-73.)

I de vägledande reglerna om god advokatsed anges i regel nr 2.1.1 att en advokat ska utföra ett uppdrag med omsorg, noggrannhet och tillbörlig skyndsamhet och i regel nr 2.1.2 att juridiska råd ska vara grundade på erforderliga undersökningar av gällande rätt.

Lars Heuman har i boken Advokatens rättsutredningar – metod och ansvar, 1987, närmare analyserat vad som krävs när en advokat ger juridiska råd. Han har sedan återkommit till dessa frågor i boken God advokatsed. Rättsbildning och disciplinnämndens motiveringar, 2013. Frågorna behandlas också av Jan Elfström i Rådgivarens professionsansvar, 2003. 

Heuman har skilt mellan resultatansvar, metodansvar och åtgärdsansvar. Resultatansvar är sällan aktuellt, eftersom en advokat sällan åtar sig att uppnå ett resultat, såsom att vinna en viss tvist. Om en klient velat ha ett besked om rättsläget på en viss punkt kan en felaktig upplysning aktualisera ett resultatansvar. Ett sådant ansvar förutsätter emellertid att upplysningen är kategorisk och inger en känsla av säkerhet. Är rättsfrågorna mer svårbedömda och advokatens svar inte kategoriskt, är det snarare metodansvaret som aktualiseras. Det blir då av betydelse att en rättsutrednings omfattning kan variera beroende på hur svår den rättsfråga som ska lösas är. Advokaten kan utöver lagtext även behöva studera lagförarbeten, rättsfall och doktrin. Det som ska bedömas är om advokaten gjort erforderliga undersökningar av gällande rätt och studerat relevanta rättskällor och om advokaten klargjort att rättsläget är oklart. Åtgärdsansvaret innebär att advokaten på grundval av det mer eller mindre klara rättsläget ska vidta åtgärder som är så förmånliga som möjligt för klienten. Även om en felbedömning av rättsläget inte i sig behöver medföra skadeståndsansvar kan sådant ansvar inträda därför att advokaten underlåtit att rekommendera klienten att vidta vissa åtgärder. Av betydelse för bedömningen av advokatens ansvar kan vidare vara bl.a. om någon särskild standard för rådgivningen har avtalats och om en rättsutredning ska göras snabbt och advokaten klargjort detta och de risker det medför. En advokat som är specialist på ett visst område kan anses ha en mer omfattande skyldighet att utifrån kunskaper och erfarenheter på rättsområdet bedöma även mer ovanliga företeelser och effekter. Advokaten har också ett pedagogiskt ansvar och ska se till att rådgivningen är begriplig för klienten. (Se Heuman a.a. 1987 ssk. s. 25-31, 66-75, 87-94, 105-106 och 123-124, jfr även Heuman a.a. 2013 s. 233-258 och Elfström a.a. s.70-122.)

När det gäller utredningar om rättsläget kan advokaten som nämnts utöver lagtext behöva studera lagförarbeten, rättsfall och doktrin. Rättskällorna kan sägas utgöra sådant material som ska, bör eller får åberopas som auktoritetsskäl i juridisk argumentation. Ett sätt att uppfatta rättskälleläran är att anse att det finns en hierarki: lagar, andra föreskrifter och fasta sedvanerättsliga regler ska beaktas, prejudikat, lagförarbeten och generella rättsgrundsatser bör beaktas och rekommendationer, doktrin och opublicerad praxis får beaktas. (Se Aleksander Peczenik, Vad är rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, 1995, s. 209-221.) Den nu nämnda hierarkin kan sägas innebära att en rättsfråga som inte enkelt kan besvaras t.ex. genom läsning av lagtext eller som behandlats i ett prejudikat kan behöva göras till föremål för en omfattande rättsutredning och/eller tydliga reservationer för att slutsatserna är osäkra.

I NJA 1992 s. 502, som handlade om en revisonsbyrås skatterättsliga rådgivning, uttalade Högsta domstolen att en rådgivare med sakkunskap i skattefrågor allmänt sett har långtgående förpliktelser, när det gäller att belysa en tilltänkt transaktions skattekonsekvenser (jfr även NJA 1992 s. 58 och 1992 s. 243). Man bör däremot, enligt Högsta domstolen, vara försiktig med att lägga en rådgivare till last som försumlighet att han inte föreslagit sådana problemlösningar som är komplicerade till sin konstruktion eller svårbedömda från skatterättslig synpunkt.

I NJA 1994 s. 598 hade en företagare på inrådan av en bank genomfört vissa transaktioner i syfte att undgå realisationsvinstskatt. Skatteflyktslagen tillämpades emellertid, och vid taxeringen togs ingen hänsyn till transaktionerna. I frågan om banken varit vårdslös anknöt Högsta domstolen till bedömningen i NJA 1992 s. 502 och uttalade bl.a. att rådgivarens ståndpunkt hade ”haft visst fog för sig mot bakgrund av de rättsliga tolkningsdata som fanns tillgängliga vid den aktuella tidpunkten”. Den aktuella rättsfrågan hade dock vid tidpunkten för rådgivningen ännu inte prövats av domstolarna och ännu mindre av högsta instans, och när så senare skedde stod det klart att rådgivarens bedömning av rättsläget inte var hållbar. Enligt Högsta domstolen borde rådgivaren ha insett att hans bedömning var behäftad med osäkerhet, och då uppkom frågan om han förfarit oaktsamt genom att inte göra någon reservation för detta. Högsta domstolen uttalade i den delen:

”Allmänt sett är det påkallat att den som lämnar rådgivning i komplicerade rättsfrågor fäster uppdragsgivarens uppmärksamhet på om prejudikat saknas och om rättsläget av denna eller någon annan anledning kan vara osäkert. Behovet av att sådan information lämnas måste emellertid vara beroende av vem uppdragsgivaren är, vilka kvalifikationer han har och om han redan känner till problematiken. Fall kan tänkas då det framstår som så uppenbart att rättsläget är osäkert att ett särskilt påpekande härom får anses onödigt.”

I fallet hade banken vid ett tidigare tillfälle informerat om generalklausulen i skatteflyktslagen, och den som mottagit rådet kunde inte ha varit omedveten om riskerna med förfarandet. Omständigheterna var sammantagna sådana att det inte skäligen kunde läggas banken till last som en skadeståndsgrundande oaktsamhet att rådgivaren underlåtit att informera om att det var osäkert hur de ifrågavarande transaktionerna kunde komma att bedömas skatterättsligt.

 

 

Försening av bostadsrätt ger rätt till hävning och skadestånd

Norrköping Tio veckors försening med tillträdet ger rätt att häva köpet av en bostadsrätt med rätt till skadestånd så länge inte dröjsmålet beror på förhandstecknaren själv.

Tingsrätten anförde.

Ett förhandsavtal är enligt 5 kap. 1 § bostadsrättslagen ett avtal om att i framtiden upplåta en lägenhet med bostadsrätt. Förhandsavtalet innebär en ömsesidig förpliktelse; föreningen är skyldig att upplåta lägenheten med bostadsrätt åt förhandstecknaren och den sistnämnda har en skyldighet att förvärva lägenheten med bostadsrätt. Av 5 kap. 3 § första stycket framgår att ett förhandsavtal ska upprättas skriftligen, där bl.a. beräknad tidpunkt för upplåten ska anges. En förhandstecknare får enligt 5 kap. 8 § första stycket andra punkten efter uppsägning genast frånträda avtalet om upplåtelsen genom försummelse av föreningen inte sker inom skälig tid efter den beräknade tidpunkten för upplåtelsen. Om ett förhandsavtal upphör att gälla enligt bestämmelsen i 8 § har förhandstecknaren enligt 5 kap. 9 § bl.a. rätt att få tillbaka det inbetalda förskottsbeloppet och rätt till ersättning för skada som föreningen orsakat genom försumlighet.

Bestämmelserna om förhandsavtal infördes för att fylla ett praktiskt behov på bostadsmarknaden, bl.a. att genom att ge bostadsköpare möjlighet att inreda och utforma den egna lägenheten genom så kallade tillval (prop. 1990/91:92 s.83 f.) Såvitt avser lagstiftningens karaktär framhölls i förarbetena att förhandsavtal normalt skulle komma att tecknas av konsumenter eller andra som på ett annat sätt intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet (a. prop. s. 88 och 91). Lagstiftaren anser således att det finns ett visst skyddsbehov för en förhandstecknare.

Av specialmotiveringen till 5 kap. 8 § bostadsrättslagen framgår att upplåtelsen bör komma till stånd i nära anslutning till den i avtalet angivna tidpunkten. Uttrycket skälig tid är avsett att tolkas tämligen restriktivt, dvs. upplåtelsen bör komma till stånd i nära anslutning till den i avtalet beräknade tidpunkten för tillträdet. (a. prop. s. 187).

Vid tidpunkten för NNs hävning var Bostadsrättsföreningen flera månader försenade med upplåtelsen och i vart fall tio veckor försenade med tillträdet. Det kan inte anses vara i skälig tid efter den beräknade tiden för upplåtelse i Förhandsavtalet. När det gäller tillträde har det angetts vara januari månad 2018 och NN har haft anledning att utgå ifrån att någon gång under den månaden skulle de kunna flytta in i lägenheten. Varken bostadsrättslagen eller Förhandsavtalet ger stöd för att part måste göra en reklamation för att kunna göra hävning gällande. Avsaknad av reklamation medför därför inte att rätten till hävning gått förlorad.

För att rätt till hävning ska föreligga måste förseningen berott på försummelse från Bostadsrättsföreningens sida. Bostadsrättsföreningen har framfört att förseningen berott på att markarbetena var komplicerade och drog ut på tiden, bygglovsprocessen samt kommunens krav kring parkeringar. När det gäller dröjsmål spelar orsaken till fördröjningen mindre roll, så länge inte dröjsmålet beror på förhandstecknaren själv (a. prop. s. 187). Det Bostadsrättföreningen fört fram saknar därför betydelse vid bedömning av försummelsen. Tingsrätten anser därför att Bostadsrättföreningen genom försummelse orsakat förseningen med upplåtelsen.

NN har tecknat ett förhandsavtal om köp av en privatbostad de skulle bo i. Tidpunkten för upplåtelse och tillträde har varit av väsentlig betydelse för dem, något som Bostadsrättföreningen även måste ha insett. NNs hävning av Förhandsavtalet har därför varit befogad. NN har således rätt få tillbaka det förskott om 1 099 500 kr som de utgett till Bostadsrättsföreningen. Om storleken på beloppet och sättet att beräkna ränta råder inte tvist.

 

Får man tillrättavisa stökiga barn?

Norrköping En åttaårig pojken hade kastat sand på ett annat mindre barn vid en lekplats. Barnets pappa tillrättavisade pojken och anklades därefter för ofredande. Rättegången hölls 3,5 år efter händelsen vilket bara det får anses märkligt. Åklagaren hade yrkat att NN ska dömas för ofredande enligt 4 kap. 7 § brottsbalken och har därvid påstått följande.

"NN har ofredat AA, född 2009, genom att lyfta upp honom, kasta omkull honom på marken, trycka ner honom på marken och därefter jaga och ta fast AA då denne försökte springa från platsen. NN begick gärningen med uppsåt.

Tingsrätten anförde.

Vuxna har otvivelaktigt ett – i vart fall moraliskt – ansvar att ingripa när barn far eller riskerar att fara illa. Hur sådana ingripanden ska ske beror naturligtvis på den aktuella situation men det är uppenbart att de måste ske med varsamhet.

NN ingripande framstår som något mer kraftfullt än situationen krävde. Hans åtgärder kan emellertid, givet den situation som rådde, inte anses ha utgjort en sådan kännbar fridskränkning som krävs för att handlandet ska anses ha varit hänsynslöst i den mening som avses i det tillämpliga lagrummet. 

Kommentar: bestämmelsen i 4 kap. 7 § brottsbalken hade vid den tid som nu är aktuell en lydelse som innebar att den som handgripligen antastar eller medelst skottlossning, stenkastning, oljud eller annat hänsynslöst beteende eljest ofredar annan ska dömas för ofredande. Det beteende som avses ska således vara att anse som hänsynslöst. Utredningen gav inte stöd för att NN gått längre än vad han vidgått. Det är således endast styrkt att NN hållit fast AA och tryckt honom mot marken. 

 

Vinst för barnens rätt till sina båda föräldrar

Norrköping I en uppmärksammad dom från Svea hovrätt var pappan dömd för att ha misshandlat sina söner. Hovrätten förordande om ensam vårdnad för pappan på grund av mammans i flera år har hindrat honom från att träffa sina barn. 

I en debattartikel med rubriken: "Hovrättens dom väckte känslor i media - men är en vinst för barnens rätt till sina båda föräldrar" i Dagens Juridik kommenteras domen. I artikel anges att hovrättens dom handlar om att väga risken för fysisk misshandel mot risken för den psykiska misshandel som förlorad kontakt med en förälder innebär.

Artikelförfattarna anger "[d]omen ger möjlighet för pappan att återfå en förlorad kontakt med sina barn och innebär ett nytt synsätt där barnens behov av kontakt med båda föräldrarna erkänns. Vi ser detta som ett stort steg framåt för barns rättigheter till sina föräldrar. Barn ska alltså ha rätt till att träffa båda sina föräldrar, även om en av dom aktivt försöker förhindra detta".

Kommentar. Det som upprörde i hovrättens dom var att tingsrättens dom ändras på så sätt att pappan tillerkänns vårdnaden om båda barnen. I domen beslutas inte om något umgänge mellan barnen och mamman. Tingsrätten anförde: [d]et primära i nuläget enligt tingsrätten är att umgänge överhuvudtaget kommer igång och normaliseras till ett helgumgänge. Först därefter och när ett sådant umgänge kan utvärderas är det enligt tingsrätten lämpligt att fastställa ett mer omfattande umgänge under storhelger och lov som pappan yrkat".

I sammanhanget kan även noteras att tingsrätten anförde:

"I den avvägning som ska göras lägger tingsrätten i den andra vågskålen att barnen inte har träffat sin far på fyra år. De var sju och tre år då det växelvisa boendet upphörde och sedan dess har de bott tillsammans med sin mor. Det är en allmän utgångspunkt att man bör undvika att flytta barn från dess invanda miljö eftersom det kan vara till skada för barnets utveckling, den s.k. kontinuitetsprincipen. Det är ett skäl till att inte överflytta boendet. Till detta kommer också det tyngre vägande särskilda skälet i det här målet att barnen har blivit utsatta för misshandel av pappan som de inte har kunnat bearbeta, vilket både pappan och mamman får sägas bära ansvar för. Vid en sammantagen bedömning anser tingsrätten att det inte kan anses vara till barnens bästa att förändra barnens boende i nuläget, eftersom en sådan ändring kan komma att innebära mycket stora påfrestningar för barnen som inte är av övergående natur." 

 

 

Kallade domare för "inhabil"

Norrköping NN har överklagat Försäkringskassans beslut om sjukpenninggrundande inkomst och sjukpenning. Hon har under målets handläggning i sänt ett mycket stort antal e-postmeddelanden till förvaltningsrätten. I dessa meddelanden har hon vid flera tillfällen uttalat sig otillbörligt bl.a. genom att benämna rättens ordförande som inhabil, uttala att rättens ordförande medvetet utsätter henne för skada och ansvarar för domstolens trakasserier mot henne.

Kammarrätten anförde.

Av 38 § förvaltningsprocesslagen framgår att den som i skrivelse till rätten uttalar sig otillbörligt döms till penningböter. Enligt 25 kap. 3 § brottsbalken ska penningböter bestämmas till lägst tvåhundra kronor och högst fyratusen kronor.

Kammarrätten konstaterar att det varit fråga om anklagelser av allvarligt slag mot en viss utpekad domare och som gjorts återkommande i olika e-postmeddelanden. Lika med förvaltningsrätten finner kammarrätten att fråga är om sådana otillbörliga uttalanden som kan föranleda böter enligt förvaltningsprocesslagen. 

 

Riskbedömning i vårdnadsmål

Norrköping

S.G. och M.N., som tidigare var gifta med varandra, har tillsammans döttrarna Sha. född den 27 juni 1994, Shr., född den 6 april 1996, och Shi., född den 6 september 1998. Tingsrätten dömde till äktenskapsskillnad mellan parterna genom en deldom i målet den 20 maj 2003.

I ett interimistiskt beslut som meddelades den 30 oktober 2002 förordnade tingsrätten tills vidare att vårdnaden om de tre barnen skulle vara gemensam, att barnen skulle bo hos M.N. och att de skulle ha rätt till umgänge med S.G. varje jämn vecka från söndag kl. 17.00 till fredag kl. 17.00. Genom ett beslut av den 5 november 2003 omprövade tingsrätten det interimistiska beslutet men fann inte skäl till ändring. Hovrätten fastställde genom beslut den 17 december 2003 tingsrättens omprövningsbeslut.

S.G. yrkade vid tingrätten i första hand att han skulle tillerkännas ensam vårdnad om barnen, i andra hand att vårdnaden om barnen skulle vara gemensam och att barnenskulle ha sitt stadigvarande boende hos honom. För det fall att tingsrätten skulle förordna att barnen skulle vara stadigvarande boende hos M.N. yrkade S.G. att barnen skulle ha rätt till umgänge med honom från fredag kl. 14.00 till nästföljande fredag kl. 14.00. S.G. begärde interimistiska förordnanden i enlighet med sina yrkanden.

M.N. yrkade i första hand att tingsrätten skulle tillerkänna henne ensam vårdnaden om barnen och begränsa S.G:s rätt till umgänge med barnen till varannan helg lördag kl. 10.00-18.00 och söndag kl. 10.00-18.00, att utövas i närvaro av en kontaktpersonsom utses av Familjerättsbyrån i Göteborg. I andra hand yrkade M.N. att vårdnaden skulle vara gemensam och att barnen skulle ha sitt stadigvarande boende hos henne. M.N. begärde interimistiska förordnanden i enlighet med sina yrkanden.

Parterna bestred varandras yrkanden.

Hovrätten anförde.

M.N:s uppgifter verkar enligt hovrättens mening självupplevda och de är trovärdiga och vinner stöd av barnens uppgifter i utredningarna. De får även stöd av vittnesbevisningen. C.G. och R.B. har uppgett att M.N. både före och efter separationen för dem har berättat att S.G. misshandlat och hotat henne och K.F. har berättat att i oktober 2004 ringde Sha. till henne och berättade att S.G. hade tagit strypgrepp på henne. S.G:s förklaringar till de olika incidenterna är föga trovärdiga. Hovrätten finner att M.N:s uppgifter om S.G:s handlande mot henne och mot barnenär tillförlitliga. S.G. har uppvisat ett behov av att utöva kontroll och makt över M.N. och detta behov har bestått även efter separationen. Detta har lett bland annat till att han inte låter barnen tala med sin mamma per telefon eller träffa henne mer än i mycket begränsad omfattning och inte låter dem träffa eller tala med släktingar på mammans sida eller kamrater från tiden då de bodde hos M.N. S.K. har uttalat att barnen längtar efter M.N. och ber att få träffa henne och att S.G. inte ser till barnensbehov när han inte låter dem träffa henne. Även S.A. har bekräftat att barnen saknar sin mamma mycket. C.G. har berättat att hon i skolan har haft kontakt med Shr, som efter flytten till S.G. stått och väntat på henne när hon kommer till skolan för att lämna sitt barn, att Shr då har varit helt förtvivlad och frågat hur M.N. mår och bett henne hälsa till modern och att Shr senare berättade att S.G. hade förbjudit henne att tala med C.G., varför kontakten upphörde. C.G. har vidare berättat att Shr i december 2004 rymde från S.G., eftersom han var arg på henne. K.F. har uppgett att hon vid åtskilliga tillfällen har ringt till S.G. och bett att få tala med barnen, men inte fått tillåtelse till det och att hon till barnen har skickat namnsdagskort och julklappar, som inte nått dem. Hovrätten anser att S.G. enligt vad som framkommit har uppvisat brister i sitt föräldraskap, både genom misshandel, hot och trakasserier och genom underlåtenhet att främja kontakter med M.N. och hennes släkt. Det finns en risk att barnen tar skada av att fortsättningsvis vara i hans vård. Det är därför inte lämpligt att han är ensam vårdnadshavare. Med hänsyn till parternas oförmåga att kommunicera med varandra är gemensam vårdnad utesluten. Hovrätten finner därför att det är bäst för barnen att M.N. har ensam vårdnad om dem.

Gör: jurist


Födelseår: 1970



Började skriva för juristbloggen: September 2013


Erfarenhet: arbetar som jurist sedan 1998 

Bloggens uppgift: att på ett begripligt sätt föra ut och synliggöra de argument som ligger bakom avvägningar i lagstiftningen och avgöranden i enskilda fall

Bloggar

Sportbloggar