Logga in
Logga ut
En 90-årig mus, mer än en seriefigur? Jens Lindell (MP) Jens Lindell (MP)
Vädersponsor:

Johan Levin

Juristbloggen

Bloggen kretsar kring rättsliga ämnen i allmänhet och i synnerhet rättsliga avgörande. Bloggen är privat och har ingen direkt relation till mitt arbete eller tidningen (annat än om ni vill kräva mig på skadestånd, då kommer jag hänvisa till tryckfriheten).

Avbruten anställningsintervju var diskriminering

Norrköping En kvinna gjorde en förfrågan om arbete som tolk. Tolkföretaget avbröt rekryteringsförfarandet sedan kvinnan under en anställningsintervju, med hänvisning till sin religion, inte handhälsat på en manlig företrädare för företaget. Arbetsdomstolen har funnit att kvinnan blivit utsatt för indirekt diskriminering.

Våren 2016 gjorde F.A. en förfrågan om anställning som interntolk hos Semantix Tolkjouren AB (Semantix), som är medlem i Almega Tjänsteföretagen. En interntolk utför sitt tolkuppdrag huvudsakligen genom videolänk eller per telefon, dvs. utan att fysiskt träffa de personer tolkningen avser. F.A. kallades till intervju i Semantix lokaler i Uppsala den 13 maj 2016.

Vid intervjun träffade hon först gruppledaren N.O., därefter tolken L.N. och slutligen den ansvarige chefen K.G. Denne avbröt intervjun och därmed rekryteringsförfarandet sedan F.A., med hänvisning till sin religion, inte hälsat på honom genom att ta honom i hand.

Diskrimineringsombudsmannen (DO) har väckt talan mot Almega Tjänsteföretagen och Semantix (arbetsgivarparterna) och gjort gällande att F.A., genom beslutet att avbryta rekryteringsförfarandet, har blivit diskriminerad enligt 1 kap. 4 § 2 samt 2 kap. 1 § diskrimineringslagen (2008:567). F.A. är inte medlem i någon arbetstagarorganisation och har medgett att DO för hennes talan.

Tvisten gäller om Semantix har brutit mot diskrimineringslagens bestämmelser om indirekt diskriminering genom att vid intervjun med F.A. den 13 maj 2016 avbryta rekryteringsförfarandet på grund av att hon, med hänvisning till sin religion, inte hälsar på personer av motsatt kön genom att ta dem i hand. 12 Parterna är ense om att Semantix avbröt rekryteringsförfarandet och att detta berodde på att F.A. inte tog K.G. i hand. Parterna är också ense om att F.A. blev missgynnad i diskrimineringslagens mening genom att Semantix avbröt rekryteringsförfarandet.

Det som Arbetsdomstolen har att ta ställning till är för det första om F.A:s religiöst motiverade vägran att ta personer av motsatt kön i hand skyddas av förbudet mot diskriminering på grund av religion i diskrimineringslagen. Vidare ska Arbetsdomstolen pröva om den policy Semantix tillämpat – att anställda inte får vägra ta andra i hand på grund av kön – särskilt missgynnar personer med viss religion. Om Arbetsdomstolen skulle finna att så är fallet är parterna ense om att Semantix policy i och för sig har berättigade syften. Den fråga som domstolen har att pröva då är om policyn är lämplig och nödvändig för att uppnå syftena.

Arbetsdomstolen anförde.

Av professor M.F:s uppgifter i målet framgår bl.a. följande om den teologiska och filosofiska bakgrunden till F.A:s vägran att ta män utanför familjekretsen i hand. Rättstolkning har en central plats i islam bl.a. för de förhållningsregler som bör iakttas i olika sammanhang. Tolkningen utgår från olika rättskällor där Koranen och profettraditionen är de främsta. Förbudet mot kroppsberöring, däribland att skaka hand, mellan kvinnor och män som inte är nära släkt, har sin bakgrund i en vers i Koranen som handlar om en grupp kvinnor som skulle avlägga trohetsförklaring till profeten Muhammad. Profeten skakade enligt vissa källor inte hand med kvinnorna. Utifrån denna vers och andra rättskällor har en stor grupp muslimska rättslärda, inom både sunni och shia, dragit slutsatsen att hälsning mellan kvinnor och män som inte har ett nära släktband med varandra ska ske utan kroppsberöring, dvs. utan ta i hand. Ett brott mot denna regel ses av dessa rättslärda som en syndig handling. Det finns dock även andra tolkningar. En sådan går ut på att förbudet mot kroppsberöring enbart gäller sådana former av kroppskontakter som leder till eller sker i syfte att få sexuell njutning, vilket inte anses vara fallet med handskakning. En del muslimska rättslärda anser att muslimer ska skaka hand i hälsningssyfte med kvinnor och män, oavsett vilken relation de än har med dem, eftersom att inte göra det kan uppfattas som kränkande av andra, i synnerhet av den som inte är muslim.

Genom utredningen finner Arbetsdomstolen att F.A:s vägran att ta personer av motsatt kön i hand får anses ha en sådan nära och direkt koppling till en religiös trosuppfattning att det är fråga om en sådan religiös manifestation som skyddas av artikel 9 Europakonventionen. Det ska tilläggas att Europadomstolen särskilt har framhållit att ett visst agerande skyddas som en religiös manifestation även om den aktuella tolkningen av religionen är omstridd och bara iakttas av en minoritet. Se S.A.S. mot Frankrike, mål nr 43835/11, dom 2014-07-01, stycke 108.

Arbetsdomstolens slutsats i denna del saknar emellertid omedelbar betydelse för om Semantix policy kan medföra indirekt diskriminering av personer som av religiösa skäl inte anser sig kunna ta personer av motsatt kön i hand. För att så ska vara fallet räcker det att policyn särskilt missgynnar – drabbar – personer med viss religion. Att F.A:s agerande är en sådan religiös manifestation som skyddas av artikel 9 Europakonventionen, har dock viss betydelse för tolkningen av om Semantix policy drabbar personer som tillhör viss religion. Det har även betydelse för frågan om policyn är lämplig och nödvändig för att uppnå berättigade syften.

Varken diskrimineringslagen eller dess förarbeten innehåller någon definition av vad som avses med en viss religion eller annan trosuppfattning. I förarbetena framhålls dock att det inte går att dra en enkel skiljelinje mellan religiösa och kulturella eller traditionella förhållanden, och att det många gånger faller sig naturligt att anamma ett synsätt som utgår från att uttryck och traditioner vid tillämpning av diskrimineringslagstiftningen är att uppfatta som uttryck för religion eller annan trosuppfattning (se prop. 2007/08:95 s. 120 ff.). Begreppet religion i det allmänna likabehandlingsdirektivet anses ha samma innebörd som i artikel 9 Europakonventionen, se dom G4S, C-157/15, EU:C:2017:203, stycke 28.

Som redan berörts omfattar religionsfriheten i Europakonventionen trosuppfattningar som har uppnått en viss nivå av övertygelse, seriositet, koherens och betydelse, och det ankommer inte på staten att värdera eller bedöma om vissa religiösa uppfattningar eller uttryck för dessa är legitima. Av Europadomstolens praxis följer också att en religiös manifestation kan skyddas av konventionen även om den är omtvistad och bara iakttas av en minoritet av de som delar trosuppfattningen. Detta är en naturlig följd av att religionsfriheten enligt Europakonventionen primärt handlar om enskildas samvete (conscience).

Enligt Arbetsdomstolens mening bör uttrycket viss religion i diskrimineringslagen anses omfatta i vart fall sådana religiösa manifestationer som 15 skyddas av artikel 9 Europakonventionen. I annat fall riskerar Sverige att inte leva upp till de krav som konventionen ställer. Arbetsdomstolen har i det föregående kommit fram till att F.A:s vägran att ta personer av motsatt kön i hand skyddas av artikel 9 Europakonventionen. Den fråga som ska ställas är därför om Semantix policy om handhälsning särskilt missgynnar den grupp av muslimer som upprätthåller en tolkning av islam som förbjuder handhälsning mellan kvinnor och män som inte är nära släkt. Enligt Arbetsdomstolens mening är det uppenbart att betydligt fler i denna grupp än i andra grupper, inte kommer att kunna uppfylla Semantix policy som inte tillåter sina anställda att vägra ta andra i hand på grund av kön.

Sammanfattningsvis finner Arbetsdomstolen så långt att F.A. missgynnats genom tillämpningen av Semantix policy och att denna policy särskilt missgynnar personer med viss religion, nämligen de muslimer som i likhet med henne tillämpar ett förbud mot handhälsning mellan kvinnor och män som inte är nära släkt. Den fråga som nu ska besvaras är om de berättigade syften som Semantix policy har, är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftena.

Arbetsdomstolen har funnit att Semantix har utsatt F.A. för indirekt diskriminering och bolaget ska därför betala diskrimineringsersättning till henne. När det gäller att bestämma ersättningens storlek beaktar domstolen att F.A. gjort en förfrågan om arbete och att det inte går att avgöra om och i vilken utsträckning hon skulle ha fått arbeta om hon fått fullfölja rekryteringsförfarandet och accepterats av bolaget. Det beaktas även att Semantix inte avbrutit rekryteringsförfarandet i syfte att diskriminera henne utan för att uppnå jämställdhet mellan könen. Vid en samlad bedömning finner Arbetsdomstolen att F.A. ska tillerkännas diskrimineringsersättning med 40 000 kr. Om räntan råder inte tvist.

 

 

 

 

Aktsamhetsstandard vid en advokats rådgivning

Norrköping Enligt 8 kap. 4 § rättegångsbalken ska en advokat i sin verksamhet redbart och nitiskt utföra de uppdrag som anförtrotts honom och iaktta god advokatsed. Detta gäller inte bara när advokaten fungerar som ombud inför domstol utan även i andra rättsliga angelägenheter i vilka advokaten anlitas. Bestämmelsen ges en närmare innebörd genom hänvisningen till god advokatsed, som utvecklas genom Advokatsamfundets regelverk och genom praxis i ärenden från samfundets disciplinnämnd.

I Vägledande regler om god advokatsed (version juni 2016) anges i regel nr 1 bl.a. att en advokats främsta plikt är att visa trohet och lojalitet mot klienten. I kommentaren till denna del av regeln uttalas:

”En advokats främsta skyldighet är att ta tillvara klientens intressen på bästa sätt och efter bästa förmåga. Detta innebär att klienten skall visas trohet och lojalitet. Advokaten får dock inte handla i strid med gällande rätt eller vad som följer av god advokatsed. Inom ramen för lojalitetsplikten har advokaten alltså att handla på ett rättrådigt och hederligt sätt.”

Detta innebär att det finns en lojalitetsplikt mellan advokaten och klienten. En lojalitetsplikt kan definieras som en plikt för den ena parten att iaktta och tillvarata den andra partens intressen. (Jfr t.ex. Jori Munukka, Lojalitetsplikten som rättsprincip, Svensk Juristtidning 2010 s. 837-848.) Generellt gäller vid uppdragsavtal att uppdragstagaren har en allmän skyldighet att visa omsorg vid fullgörandet av uppdraget. Vad detta närmare bestämt innebär skiljer sig åt mellan olika typer av uppdrag. Avser uppdraget rådgivning kan graden av komplexitet i de förhållanden som rådgivningen omfattar få betydelse för bedömningen av hur uppdraget utförts. (Jfr t.ex. Jan Hellner m.fl., Speciell avtalsrätt II, Kontraktsrätt, Första häftet, Zeteo version 2015-02-05, s. 231-245.) Ett utflöde av lojalitetsplikten är att en advokat inte får överarbeta ett ärende men inte heller får begränsa sitt arbete, t.ex. med hänsyn till tvisteföremålets värde om klienten vill driva målet med full kraft. (Se Lars Heuman, God advokatsed. Rättsbildning och disciplinnämndens motiveringar, 2013, s. 71-73.)

I de vägledande reglerna om god advokatsed anges i regel nr 2.1.1 att en advokat ska utföra ett uppdrag med omsorg, noggrannhet och tillbörlig skyndsamhet och i regel nr 2.1.2 att juridiska råd ska vara grundade på erforderliga undersökningar av gällande rätt.

Lars Heuman har i boken Advokatens rättsutredningar – metod och ansvar, 1987, närmare analyserat vad som krävs när en advokat ger juridiska råd. Han har sedan återkommit till dessa frågor i boken God advokatsed. Rättsbildning och disciplinnämndens motiveringar, 2013. Frågorna behandlas också av Jan Elfström i Rådgivarens professionsansvar, 2003. 

Heuman har skilt mellan resultatansvar, metodansvar och åtgärdsansvar. Resultatansvar är sällan aktuellt, eftersom en advokat sällan åtar sig att uppnå ett resultat, såsom att vinna en viss tvist. Om en klient velat ha ett besked om rättsläget på en viss punkt kan en felaktig upplysning aktualisera ett resultatansvar. Ett sådant ansvar förutsätter emellertid att upplysningen är kategorisk och inger en känsla av säkerhet. Är rättsfrågorna mer svårbedömda och advokatens svar inte kategoriskt, är det snarare metodansvaret som aktualiseras. Det blir då av betydelse att en rättsutrednings omfattning kan variera beroende på hur svår den rättsfråga som ska lösas är. Advokaten kan utöver lagtext även behöva studera lagförarbeten, rättsfall och doktrin. Det som ska bedömas är om advokaten gjort erforderliga undersökningar av gällande rätt och studerat relevanta rättskällor och om advokaten klargjort att rättsläget är oklart. Åtgärdsansvaret innebär att advokaten på grundval av det mer eller mindre klara rättsläget ska vidta åtgärder som är så förmånliga som möjligt för klienten. Även om en felbedömning av rättsläget inte i sig behöver medföra skadeståndsansvar kan sådant ansvar inträda därför att advokaten underlåtit att rekommendera klienten att vidta vissa åtgärder. Av betydelse för bedömningen av advokatens ansvar kan vidare vara bl.a. om någon särskild standard för rådgivningen har avtalats och om en rättsutredning ska göras snabbt och advokaten klargjort detta och de risker det medför. En advokat som är specialist på ett visst område kan anses ha en mer omfattande skyldighet att utifrån kunskaper och erfarenheter på rättsområdet bedöma även mer ovanliga företeelser och effekter. Advokaten har också ett pedagogiskt ansvar och ska se till att rådgivningen är begriplig för klienten. (Se Heuman a.a. 1987 ssk. s. 25-31, 66-75, 87-94, 105-106 och 123-124, jfr även Heuman a.a. 2013 s. 233-258 och Elfström a.a. s.70-122.)

När det gäller utredningar om rättsläget kan advokaten som nämnts utöver lagtext behöva studera lagförarbeten, rättsfall och doktrin. Rättskällorna kan sägas utgöra sådant material som ska, bör eller får åberopas som auktoritetsskäl i juridisk argumentation. Ett sätt att uppfatta rättskälleläran är att anse att det finns en hierarki: lagar, andra föreskrifter och fasta sedvanerättsliga regler ska beaktas, prejudikat, lagförarbeten och generella rättsgrundsatser bör beaktas och rekommendationer, doktrin och opublicerad praxis får beaktas. (Se Aleksander Peczenik, Vad är rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, 1995, s. 209-221.) Den nu nämnda hierarkin kan sägas innebära att en rättsfråga som inte enkelt kan besvaras t.ex. genom läsning av lagtext eller som behandlats i ett prejudikat kan behöva göras till föremål för en omfattande rättsutredning och/eller tydliga reservationer för att slutsatserna är osäkra.

I NJA 1992 s. 502, som handlade om en revisonsbyrås skatterättsliga rådgivning, uttalade Högsta domstolen att en rådgivare med sakkunskap i skattefrågor allmänt sett har långtgående förpliktelser, när det gäller att belysa en tilltänkt transaktions skattekonsekvenser (jfr även NJA 1992 s. 58 och 1992 s. 243). Man bör däremot, enligt Högsta domstolen, vara försiktig med att lägga en rådgivare till last som försumlighet att han inte föreslagit sådana problemlösningar som är komplicerade till sin konstruktion eller svårbedömda från skatterättslig synpunkt.

I NJA 1994 s. 598 hade en företagare på inrådan av en bank genomfört vissa transaktioner i syfte att undgå realisationsvinstskatt. Skatteflyktslagen tillämpades emellertid, och vid taxeringen togs ingen hänsyn till transaktionerna. I frågan om banken varit vårdslös anknöt Högsta domstolen till bedömningen i NJA 1992 s. 502 och uttalade bl.a. att rådgivarens ståndpunkt hade ”haft visst fog för sig mot bakgrund av de rättsliga tolkningsdata som fanns tillgängliga vid den aktuella tidpunkten”. Den aktuella rättsfrågan hade dock vid tidpunkten för rådgivningen ännu inte prövats av domstolarna och ännu mindre av högsta instans, och när så senare skedde stod det klart att rådgivarens bedömning av rättsläget inte var hållbar. Enligt Högsta domstolen borde rådgivaren ha insett att hans bedömning var behäftad med osäkerhet, och då uppkom frågan om han förfarit oaktsamt genom att inte göra någon reservation för detta. Högsta domstolen uttalade i den delen:

”Allmänt sett är det påkallat att den som lämnar rådgivning i komplicerade rättsfrågor fäster uppdragsgivarens uppmärksamhet på om prejudikat saknas och om rättsläget av denna eller någon annan anledning kan vara osäkert. Behovet av att sådan information lämnas måste emellertid vara beroende av vem uppdragsgivaren är, vilka kvalifikationer han har och om han redan känner till problematiken. Fall kan tänkas då det framstår som så uppenbart att rättsläget är osäkert att ett särskilt påpekande härom får anses onödigt.”

I fallet hade banken vid ett tidigare tillfälle informerat om generalklausulen i skatteflyktslagen, och den som mottagit rådet kunde inte ha varit omedveten om riskerna med förfarandet. Omständigheterna var sammantagna sådana att det inte skäligen kunde läggas banken till last som en skadeståndsgrundande oaktsamhet att rådgivaren underlåtit att informera om att det var osäkert hur de ifrågavarande transaktionerna kunde komma att bedömas skatterättsligt.

 

 

Hundra miljoner till hustru ogiltigt

Norrköping Makarna hade varit gifta en kort tid innan maken avled, under tiden hade maken överfört i princip hela sin förmögenhet på över hundra miljoner kronor till makan. Mannens barn stämde makan och tingsrätten beslutar att en stor del av gåvorna ska gå åter.

Tingsrätten anförde.

U avled den 17 oktober 2013 i sviterna av cancer. Han var då 83 år gammal. Som dödsbodelägare vid frånfället efterlämnade U dels sin maka, C, dels tre bröstarvingar från ett tidigare äktenskap, B, G och I (Syskonen). U och C ingick äktenskap den 5 april 2012 och hade dessförinnan träffats regelbundet sedan år 2006. Vid frånfället var all Us egendom giftorättsgods medan Cs egendom var enskild. Us kvarlåtenskap efter bodelningen uppgick till 1 251 984,94 kr. Cs nettobehållning uppgick till 119 882 985,95 kr. Mellan åren 2008 och 2013 överförde U delar av sin förmögenhet till C.

Regleringen i 7 kap. 4 § ärvdabalken utgör ett undantag från den allmänna principen att ägaren till viss egendom har rätt att förfoga över egendomen. Undantaget har tillkommit för att skydda ägarens bröstarvingar mot förfoganden som utgör ett kringgående av bestämmelserna om laglott. Regleringen innebär att, om arvlåtaren har gett bort egendom under sådana omständigheter, eller på sådana villkor, att gåvan till syftet är att likställa med testamente, ska bestämmelserna om jämkning i testamente äga motsvarande tillämpning. Jämkning innebär att värdet av gåvan ska läggas till kvarlåtenskapen vid beräkningen av bröstarvingarnas lotter, varefter laglotten ska beräknas på sedvanligt sätt. Gåvotagaren är då skyldig att återbära egendomen eller utge ersättning för denna för att täcka den laglott som räknats fram. Även andra benefika dispositioner än gåvor i strikt mening omfattas av bestämmelsen. Exempelvis kan överföringar av egendom vid bodelning i vissa fall falla in under gåvobegreppet.

Det är främst två slags fall som kan aktualisera en återbäringsskyldighet av egendom till bröstarvingarna. Det ena är då givaren väntar döden inom jämförelsevis kort tid och därför inte längre har samma intresse av sin egendom. Det andra är då egendomen visserligen formellt ges bort men detta sker på sådana villkor eller annars under sådana omständigheter att arvlåtaren kan räkna med att till sin död få ha nyttan av egendomen.

U var emellertid vid gåvotillfället, den 2 november 2009, 79 år gammal och under samma månad sökte han vård med anledning av att han, under en inte obetydlig tid, haft blod i urinen och blev sedermera diagnosticerad med cancer i urinblåsan. Hans höga ålder i kombination med föregående sjukdomshistorik och vacklande hälsa utgör omständigheter som med styrka talar för att gåvan företagits under sådana omständigheter att den ska likställas med testamente. U måste enligt tingsrättens uppfattning ha förstått att det fanns en överhängande risk för att han inte hade många år kvar att leva och utredningen i övrigt utvisar inte heller att U företrädesvis hade ett på förhållandena i livstiden riktat intresse av att skänka bort ifrågavarande pengar. Det går heller inte att bortse från att, i ljuset av samtliga Us aktuella dispositioner, det framträder ett tydligt mönster att han med överföringarna av egendom till C avsett att successionen efter honom skulle ordnas.

Tingsrätten finner, mot bakgrund av ovan anförda omständigheter, att penninggåvan företrädesvis företagits med syftet att ordna successionen och att den har getts bort under sådana omständigheter att den är att likställa med testamente.

Umgänge med villkor om drogtest

Norrköping Vid umgänge uppkomme ibland frågan om villkor kan ställas om att drogtest ska ha genomförts av umgängesföräldern för att umgänge ska äga rum.

Svea hovrätt anförde följande.

När det gäller omfattningen av umgänget gör hovrätten inte någon annan bedömning än den som tingsrätten har gjort. Dock har tingsrätten som villkor för att umgänget ska få utövas angett att S.I. inför varje umgängestillfälle ska uppvisa två negativa provresultat. I den frågan gör hovrätten följande bedömning.

Det är tydligt att de prover som avses gäller drogtester. Det är inte helt tydligt vilken form av prover det avser, men utgångspunkten får vara att det är sådana ingrepp som avses i regeringsformens skydd mot kroppsliga ingrepp.

Enligt 2 kap 6 § regeringsreformen är var och en gentemot det allmänna skyddad mot påtvingade kroppsliga ingrepp. Detta skydd får, enligt 20 § första stycket 2 i samma kapitel, under vissa förutsättningar begränsas genom lag. Justitieombudsmannen (JO) har tidigare uttalat att tagande av urinprov är ett sådant kroppsligt ingrepp som faller in under grundlagsbestämmelsen (se bl.a. beslut den 23 mars 2016, dnr 38-2015). Kravet på lagstöd gäller dock alltså endast påtvingade ingrepp.

I doktrinen (Mats Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge, 4 uppl. 2014, s. 140) anförs att ett förordnade om drogfrihet torde kunna användas som ett villkor för umgänge om det föreligger ett samtycke. JO har också i beslut den 23 juni 2014, dnr 2538-2014, uttalat att det inte har ansetts finnas något hinder mot att rätten beslutar om drogfrihet som villkor för umgänge. Också i ett beslut av Justitiekanslern (JK) från den 22 april 2016, dnr 1690-28, anförs att vid samtycke till att genomföra drogtester kan ett villkor om sådana tester inte betraktas som ett beslut som innebär tvång för den enskilde att underkasta sig ett kroppsligt ingrepp. Båda de nämnda avgörandena och uttalandet i Sjöstens bok grundas ytterst på ett avgörande av Svea hovrätt från år 2004 (mål T 9137-02) och det kan konstateras att hovrätten i det nämnda avgörandet inte villkorade umgänget med att drogtester skulle lämnas, även om domskälen möjligen skulle kunna läsas som att detta hade varit möjligt.

I avgörandet från den 23 mars 2016 uttalade JO att ett ingrepp är påtvingat om det allmänna disponerar över maktmedel för att genomdriva åtgärden eller om den enskildes motstånd bryts genom hot om någon sanktion. Vidare angavs att regeln borde tolkas så att den ställer upp ett skydd mot att en befattningshavare uppträder på ett sådant sätt som får till följd att den enskilde med fog uppfattar sig vara tvingad att underkasta sig ingreppet, vilket det kan vara fråga om vid underförstådda eller uttryckliga påtryckningar av olika slag.

I det nu aktuella fallet har S.I. samtyckt till att visa prov på drogfrihet inför varje umgängestillfälle. Ett medgivande i denna situation måste för henne ha framstått som den enda möjligheten att få träffa M. I sådana fall kan det ifrågasättas om ett samtycke verkligen bygger på frivillighet och om det funnits någon egentlig valfrihet för S.I. Det kan mot denna bakgrund ifrågasättas om inte ingreppet är påtvingat, trots att ett uttryckligt samtycke har lämnats.

Vidare bör beaktas den rätt till skydd för privat- och familjeliv som artikel 8 i Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna ger. I det nämnda avgörandet av JK den 22 april 2016 anges att ett krav på drogtest som villkor för umgänge, oavsett om samtycke har lämnats, är i strid med rätten enligt den artikeln och att en sådan föreskrift därför kräver lagstöd. Som JK anför saknas emellertid uttryckligt lagstöd för att en domstol ska kunna besluta om drogfrihet som villkor för umgänge.

Mot ovanstående bakgrund finner hovrätten att tingsrätten inte borde ha förordnat om drogtest som villkor för umgänge, oavsett att S.I. lämnat sitt samtycke till testet. Tingsrättens beslut ska därför ändras på så sätt att villkoret upphävs.

Den omständigheten att en domstol inte kan besluta att en förälder ska lämna drogtest inför umgängestillfällen, innebär dock inte att ett barn ska behöva vistas i missbruksmiljöer eller umgås med en förälder som är drogpåverkad. En boendeförälder har vid grundad misstanke om att umgängesföräldern är drogpåverkad ett ansvar att neka att lämna ifrån sig barnet. En sådan bedömning hos boendeföräldern kan då i och för sig grundas på vad som överenskommits mellan föräldrarna om drogtester och uppvisande av resultat från sådana tester. Detta är emellertid frågor för föräldraskapet och inte något som domstolen har lagstöd för att ge föreskrifter om. En annan sak är att ett domstolsbeslut om umgänge kan grundas på tilltron till en sådan överenskommelse som nyss nämnts.

Hovrätten ändrar tingsrättens interimistiska beslut om umgänge endast på så sätt att umgänget inte ska vara villkorat av att S.I. uppvisar provresultat från drogtester. Hovrätten avslår överklagandet i övrigt.

Frågan om domarnas opartiskhet

Norrköping I hovrätten väcktes frågan om tingsrättsdomarnas opartiskhet vid en kommersiell tvist  och i anslutning till det gjordes gällande att klagande varken fått eller kunnat få en rättvis prövning vid tingsrätten samt överlämnat till hovrätten att bedöma problematiken.

Klagande har i denna del i korthet anfört följande. Domare 1 har tidigare, i egenskap av personlig bankman, haft omfattande kontakt med det av bolagets åberopade vittnet NN, tillika bolagets ägare. Det har vidare framkommit att Domare 2 efter avslutad huvudförhandling men före dom deltagit vid en herrmiddag där målet diskuterats och att han där genomfört en informell omröstning huruvida käromålet skulle bifallas. Vid tillfället deltog Domare 2 även i diskussioner angående NN:s eventuella kopplingar till Hells Angels.

Hovrätten anförde.

När det gäller Domare 1 gör hovrätten följande överväganden.

Av Domare 1:s  uppgifter framgår att hon för över åtta år sedan var timanställd
som vikarie på en bank där NN var kund. Utredningen ger emellertid inte
stöd för att hon, utöver sedvanliga kundkontakter inom ramen för sina arbetsuppgifter i
kassa/kundtjänst, haft någon närmare personlig relation till honom. Enligt hovrättens
mening kan inte detta förhållande innebära att Domare 1 varit jävig att handlägga
målet. Dock har det förelegat skäl att upplysa parterna om omständigheterna i
enligt med bestämmelsen i 4 kap. 14 § första stycket rättegångsbalken.Tingsrättens underlåtenhet i nu nämnt avseende är emellertid inte heller i sig tillräcklig för att grunda jäv.

När det gäller Domare 2 gör hovrätten följande överväganden.

I fall där en ledamot av rätten har gjort uttalanden som för en objektiv iakttagare kunnat
framstå som uttryck för en förhandsinställning i målet eller en negativ inställning
till en part har legitimt tvivel om ledamotens opartiskhet ansetts föreligga (se bl.a.
Europadomstolens dom i Buscemi mot Italien den 16 september 1999 och RH
1993:109). Det får vidare anses allmänt vedertaget att en domare måste iaktta stor försiktighet
när denne uttalar sig i massmedia beträffande mål som han eller hon handlägger
så att inte yttrandet uppfattas som ett ställningstagande på förhand i frågor som är
föremål för rättens prövning (jfr Justitiekanslerns beslut JK 1986 s. 57 och Domstolsverkets
rapport ”God domarsed – Om etik och ansvarstagande” s. 138 och s. 141 f.).
På motsvarande sätt bör en domare undvika att, annat än på ett mycket översiktligt och
allmänt plan, tala om pågående mål i privata sammanhang (jfr The Bangalore Principles
of Judicial Conduct, punkten 4.3 samt Commentary on The Bangalore Principles of
Judicial Conducts nr 122).

Av Domares 2:s uppgifter framgår att han redogjort för målet och medverkat i
en diskussion som rört såväl målet som dess parter och ett åberopat vittne vid det tillfälle
som klagande gjort gällande. Även om det inte blivit helt klarlagt exakt
på vilket sätt Domare 2 deltagit i samtalet under middagsbjudningen finner
hovrätten att förhållandena, vilka gått klart utöver ett allmänt omnämnande av ett
mål, är tillräckliga för att väcka tvivel hos en objektiv iakttagare om Domare 2:s
opartiskhet vid prövningen av målet. Mot bakgrund av det anförda finner hovrätten
att det föreligger en sådan särskild omständighet som är ägnad att rubba förtroendet
för Domare 2:s opartiskhet. Härtill kommer det förhållandet att tingsrätten
som nämnts i det föregående har brustit i sin upplysningsskyldighet. Det har således
förelegat jäv vid tingsrätten.

 

 

Kommentar: Enligt 4 kap. 14 § första stycket rättegångsbalken är en domare som vet att det föreligger
en omständighet som kan antas utgöra jäv mot honom eller henne skyldig att
självmant ge det till känna. I detta ligger att en domare kan vara skyldig att upplysa
parterna även om sådana förhållanden som vid en senare prövning inte anses grunda
jäv (se rättsfallet RH 2009:39). Enligt grunderna för bestämmelsen bör varje domare
även vara skyldig att uppge om han eller hon tror att jäv föreligger mot en annan ledamot
av rätten (se Fitger m.fl., Rättegångsbalken, Zeteo, juli 2018, kommentaren till 4
kap. 14 § första stycket). En domares underlåtenhet att upplysa om en viss omständighet
som kan antas utgöra jäv torde kunna få betydelse vid en samlad jävsbedömning
där den egentliga jävsfrågan framstår som särskilt svårbedömd. Enbart det förhållandet
att upplysningsplikten försummats kan inte grunda jäv. (Se rättsfallet RH 2009:39)

Avtal under påverkan av en psykisk störning

Norrköping Enligt lagen (1924:323) om verkan av avtal, som slutits under påverkan av psykisk störning, är ett avtal som någon har ingått under påverkan av en psykisk störning ogiltigt. Vidare gäller enligt lagen att om avtalet är ogiltigt, ska var och en lämna tillbaka vad han eller hon har tagit emot eller, om det inte kan ske, betala ersättning för dess värde.

Det följer av lagens ordalydelse att den gäller verkan av avtal som tillkommit under vissa förhållanden. Även om det är omdiskuterat ifall lagen kan tillämpas också i fråga om ensidiga rättshandlingar, anses tillämpningsområdet omfatta i vart fall ensidigt förpliktande avtal, såsom exempelvis borgen (se t.ex. Adlercreutz m.fl., Avtalsrätt I, 2016, s. 278).

Den huvudsakliga prövningen av frågan om ogiltighet enligt 1924 års lag sker i två steg. Först ska det prövas om det förelåg en psykisk störning när avtalet ingicks och därefter om den psykiska störningen har lett till att avtalet ingicks, dvs. om det föreligger något orsakssamband mellan störningen och rättshandlingen.

Uttrycket psykisk störning infördes i lagtexten år 1991. Syftet med lagändringen var att åstadkomma en språkligt modern och för all lagstiftning enhetlig terminologi. Det konstaterades att det nya uttrycket skulle kunna medföra ett vidgat tillämpningsområde i förhållande till tidigare lydelse. Avsikten var att även lättare psykiska störningar skulle omfattas av begreppet. (Se prop. 1990/91:194 s. 41 f.)

I förarbetena ges vissa förklaringar och exempel på vad som kan utgöra en sådan psykisk störning som ska anses vara allvarlig. Det nämns bl.a. att en psykisk funktionsnedsättning som beror på åldrandet och som tar sig uttryck i s.k. åldersdement beteende kan vara så kraftig att begreppet allvarlig psykisk störning är tillämpligt. Men varken i lagtexten eller förarbetena finns någon närmare vägledning för bedömningen av vad som utgör en sådan psykisk störning som inte är allvarlig. Det uttalas emellertid att uttrycket psykisk störning används som samlingsbeteckning inom psykiatrin och i socialstyrelsens klassificering av sjukdomar, som utgör en svensk version av den klassificering som gjorts av Världshälsoorganisationen, WHO. (Se a. prop. s. 42.)

Uttrycket psykisk störning är tillräckligt vagt för att inbegripa även partiella eller tillfälliga störningar (se t.ex. Adlercreutz m.fl., a.a. s. 277). Samtidigt kan inte varje symtom på psykisk ohälsa eller beteendeawikelse som orsakar lidande eller en funktionsnedsättning anses vara en psykisk störning. Av såväl uttryckets innebörd i gängse språkbruk som den allmänna encyklopediska förklaringen följer att det ska vara fråga om någon form av kvalificerat tillstånd för att en psykisk störning ska föreligga (medföra "betydande lidande eller funktionsnedsättning", enligt Nationalencyklopedin, hämtad 2018-10-08).

Som redan har framgått ska det finnas ett orsakssamband mellan den psykiska störningen och att det ifrågasatta avtalet ingåtts för att den ska kunna leda till att avtalet blir ogiltigt. Den psykiska störningen behöver inte ha varit ensamt avgörande för avtalets tillkomst, men ska ha medverkat till den (se t.ex. Persson och Weihe, Kommentarer till Lag 1924:232, Karnov 2017-07-01).

Gör: jurist


Födelseår: 1970



Började skriva för juristbloggen: September 2013


Gillar: kreativitet, måttfullhet och juridisk visdom.

Juridikens uppgifter: att styra samhällsutvecklingen, att fördela gåvor och bördor, att säkra förväntningar, att lösa konflikter och att markera värderingar. Det åvilar juristen ett särskilt ansvar att på ett begripligt och övertygande sätt föra ut och synliggöra de argument som ligger bakom avvägningar i lagstiftningen och avgöranden i enskilda fall.

Sportbloggar

Kultur- & nöje

Livsstil

Övrigt

Politiker

Frågor om våra bloggar?

Behöver du komma i kontakt med oss angående våra bloggar?
Mejla till bloggar@ostgotamedia.se